《陕西省住房城乡建设行政处罚自由裁量基准适用规则（消防设计审查验收类）》和《陕西省住房城乡建设行政处罚自由裁量基准（消防设计审查验收类）》内容解读

　　文件链接：https://js.shaanxi.gov.cn/zcfagui/2023/1/116794.shtml?t=2031

　　一、起草背景

　　行政裁量权基准是行政机关结合本地区本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准。

　　党中央、国务院高度重视行政裁量权基准制度建设，党的二十大明确指出，要建立健全行政裁量权基准制度，规范执法自由裁量权。

　　2022年7月29日，国务院办公厅印发了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号)），这是第一次从国家层面对建立健全行政裁量权基准制度作出全面、系统的规定，对提升行政执法质量具有重要作用，是贯彻落实党中央、国务院决策部署的具体举措。

　　《意见》中为我们提出的工作目标是：到2023年底前，行政裁量权基准制度普遍建立，基本实现行政裁量标准制度化、行为规范化、管理科学化，确保行政机关在具体行政执法过程中有细化量化的执法尺度，行政裁量权边界明晰，行政处罚、行政许可、行政征收征用、行政确认、行政给付、行政强制、行政检查等行为得到有效规范。

　　消防法第五十八条、五十九条是我们日常工作中，最常用到的法律条文，我们要注意的是，其所列情形对应的处罚对象并不相同。

　　第五十八条违反本法规定，有下列行为之一的，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：

　　（一）依法应当进行消防设计审查的建设工程，未经依法审查或者审查不合格，擅自施工的；

　　（二）依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的；

　　（三）本法第十三条规定的其他建设工程验收后经依法抽查不合格，不停止使用的；

　　（四）公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的。

　　建设单位未依照本法规定在验收后报住房和城乡建设主管部门备案的，由住房和城乡建设主管部门责令改正，处五千元以下罚款。

　　第五十八条第一款一二三项主要针对的是五方责任主体中的建设单位，如果存在上述行为，由住建主管部门责令停止施工、停止使用或停产停业，并处3万-30万罚款。第四项未消防救援部门职责，我们不再赘述。

　　第五十九条违反本法规定，有下列行为之一的，由住房和城乡建设主管部门责令改正或者停止施工，并处一万元以上十万元以下罚款：

　　（一）建设单位要求建筑设计单位或者建筑施工企业降低消防技术标准设计、施工的；

　　（二）建筑设计单位不按照消防技术标准强制性要求进行消防设计的；

　　（三）建筑施工企业不按照消防设计文件和消防技术标准施工，降低消防施工质量的；

　　（四）工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假，降低消防施工质量的。

　　第五十九条中，第一款一至四项处罚对象分别对应的是五方责任主体中的建设、设计、施工、监理单位，所以说，住建部门在实施行政处罚时，首先要分清楚处罚对象，再根据违法行为进行罚款额度裁量。

　　第五十八条、第五十九条内容，主要涉及住建主管部门应依法对建设工程未经审查擅自施工、未经验收或未经验收备案合格擅自投用、降低消防设计、施工质量等八种违法行为的行政处罚。其处罚额度从3-30万、1-10万不等，存在较大的裁量空间。而我们在承接消防设计审查验收的三年时间里，全省办理消防行政处罚764件， 金额高达3200余万元，如此数量的处罚案件，背后是否存在执法时裁量幅度宽严不济、畸轻畸重、类案不同罚的现象？很值得我们深思。

　　在这样的大背景下，省厅依据《行政处罚法》《消防法》和《国务院办公厅的关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号），起草了《陕西省住房城乡建设行政处罚自由裁量基准适用规则（消防设计审查验收类）》（以下简称《适用规则》）、《陕西省住房城乡建设行政处罚自由裁量基准（消防设计审查验收类）》（以下简称《裁量基准》），用以规范我省建设工程消防审验行政处罚工作，推动法律效果和社会效果相统一。

　　《适用规则》及《裁量基准》主要是对《消防法》第五十八条、第五十九条法律责任的细化和落实。《适用规则》及《裁量基准》出台后，能够规范全省建设工程消防设计审查验收行政处罚行为、加强行业管理，逐步实现消防审验执法的规范化建设。

　　二、《适用规则》内容解读

　　《陕西省住房城乡建设行政处罚自由裁量基准适用规则（消防设计审查验收类）》共十一条，其中：

　　1.第一条，明确了《适用规则》制定的依据。

　　2.第二条，明确了《适用规则》的执法主体。

　　各地市实施建设工程消防审验行政处罚的执法主体不统一，有的由住建部门负责，有的由城市管理执法部门负责，所以将消防设计审查验收主管部门、城市管理领域实行相对集中行政处罚权的部门及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织均纳入执法主体范畴。

　　3.第三条，明确了行政处罚自由裁量权的适用范围和处罚幅度的考虑因素。

　　《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第十四条规定了十二类特殊建设工程情形，但各类特殊建设工程建筑规模、火灾危险性相差较大，为了确保处罚与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当，我们以建设工程类别、规模及违反国家工程建设消防技术标准强制性条文及带有“严禁”“必须”“应”“不应”“不得”要求的非强制性条文的条款数量为划分依据，划分较轻、一般、较重三个裁量阶次。

　　4.第四条，明确了行使行政处罚自由裁量权的原则和裁量阶次的划分标准。

　　这也符合《意见》中第六项推动行政处罚裁量适当要求。罚款数额的从轻、一般、从重档次情形要明确具体，严格限定在法定幅度内，防止简单地一律就高或者就低处罚；罚款数额为一定金额的倍数的，要在最高倍数与最低倍数之间划分阶次；罚款数额有一定幅度的，要在最高额与最低额之间划分阶次，尽量压缩裁量空间。

　　在具体分类时，我们依据51号部令划分的十二类特殊建设工程，主要以建筑面积倍数、技术标准等级或类别等方面，将违法行为的情节划分为从轻、一般、从重三个裁量阶次。

　　为确保各裁量阶次罚款幅度相当，综合参考上海、广东、浙江、江苏、湖北、河北等兄弟省份及原陕西省公安消防总队的相关规定，确定从轻、一般、从重处罚的罚款幅度分别为：0-30%，30%至70%，罚款上限的70%至100%。

　　5.第五条，明确了省市两级的执法协作职责。

　　6.第六条，明确了省级执法权和各地执法机构向省级主管部门移交行政处罚案件的程序和要求。

　　7.第七条，明确了各地执法机构的权限。

　　8.第八条，明确了裁量基准中“以上”、“以下”划分数量标准。

　　9.第九条，对从轻、减轻、不予处罚的情形进行补充说明。

　　《适用规则》第九条，《中华人民共和国行政处罚法》已经明确规定了给予从轻、减轻、不予行政处罚的情形，考虑到各地工程建设实际，并未在《裁量基准》中在进行细化，而是由各地执法机构依据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，自行决定是否给予从轻、减轻或者不予行政处罚。

　　10.第十条，明确了执法机构办理行政处罚案件中制发相关法律文书的示范文本，并要求在行政执法决定书中对行政裁量权基准的适用情况予以说明。

　　2019年12月，《陕西省城市管理综合执法文书示范文本（试行）》。2020年9月，住建部也出台了《城市管理行政执法文书示范文本》，里面包含的文书十分详细，基本可以满足需要，各地在制作执法文书的时候可以充分参考。

　　《行政处罚法》第十六条规定：除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

　　所以说在行政处罚决定书等法律文书中引用的依据应当为法律、法规、规章。对确需引用的文书，建议按照文件结构和顺序合理表述。

　　《意见》中（十二）规范适用行政裁量权基准有明确要求，行政机关在作出行政执法决定前，要告知行政相对人有关行政执法行为的依据、内容、事实、理由，有行政裁量权基准的，要在行政执法决定书中对行政裁量权基准的适用情况予以明确。

　　因此，在处罚决定书中，如果适用了行政裁量权基准中的情形，应该予以说明。

　　11.第十一条，明确《适用规则》《裁量基准》施行时间。按照规范性文件效力时间，有效期为5年。

　　三、《裁量基准》内容解读

　　裁量基准表格001，主要是对五十八条第一款、第二款的细化，这两类违法行为的处罚对象为特殊建设工程建设单位，我们将《暂行规定》第十四条规定的十二类特殊建设工程，按照工程规模划分为从轻、一般、从重三个阶次，区间数量基本上是2倍划分，其中第9项生产、储存、装卸易燃易爆危险品的工厂等，是由市级或省级住建部门自行组织技术审查，其工程规模的划分标准是按照住建部《工程设计资质标准》来执行。

　　《工程设计资质标准》是我们住建部门用来判定其他29类特殊工程规模的依据之一。比如常见的送变电工程，从资质标准中就可以判定大于330KV的属于大型工程，小于110KV的属于小型工程。对应到我们省实施细则中，大型工程属于特殊建设工程，因此330KV及以上的送变电工程就属于特殊工程。

　　表格001在实践中会运用的比较多，我们来举例说明：某医院在当地住建部门消防设计审查（4500平方米），住建部门在实地踏勘时，发现该医院存在该未经消防设计审查擅自投入使用的情况。

　　那么就可以按照第五十八条进行处罚，对应表格001来确定的罚款幅度，4500平方米属于一般情形，处罚区间在9至12万元之间。

　　下面我们对情境进行以下延伸，此时，建设单位认为自己申报的医院项目属于多年前的历史遗留问题，已经不在行政处罚的追究时效。还举例说明，《行政处罚法》第三十六条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。

　　前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

　　我们在执法过程中要正确理解该条的规定：

　　（1）该条的“发现时间”是指行政机关的立案时间，不是行政机关作出行政处罚的时间；

　　（2）行政处罚追究时效的期限是违法行为发生之日起计算。“违法行为之日”是指违法行为完成或者停止日。对于连续或者继续状态的，从违法行为终了之日起算。如某人违法占地建住宅，其行为的行政处罚追究时效应当从某人拆除住宅，退出土地之日起计算。

　　继续延伸，该医院除病房楼外，还有一个食堂和一个医院职工的一类高层住宅楼，3个单体建筑都存在未经设计审查擅自施工的行为？我们又该如何处罚？

　　这个问题不仅困扰着我们，也困扰着上级主管部门。他们在检查时发现，存在两种情况：

　　第一种情况，是有的省份在罚款时，按照建筑单体数量进行叠加，比如刚才病房楼一栋楼，罚款10万，后面发现3栋楼，那就是30万。

　　第二种情况，无论申报建筑有多少栋，均应视为1个违法行为进行处罚。

　　上级主管部门倾向于，如果违法建筑存在于同一个建设工程规划许可中，原则上应该视为一个违法整体，作为一个违法行为进行处罚。后续执法中，发现的其他违法建筑，另行计算。

　　综合来看，如果该医院项目3个单体建筑属于同一个规划许可手续，那麼我们可以于把他看做一个违法整理，即违反了消防法第五十八条第一款第一项。按照一事不再罚原则，对其中工程规模最大的单体进行处罚。

　　现实情况中，还可能同一个规划许可手续的项目建设单位可能分批建设、分批办理施工许可手续、分批申报消防审验等各类情况，执法人员可以具体情况具体分析。

　　但是要注意的是，我们受理消防设计审查的前期条件都是，应该已经取得建设工程规划许可手续。不然就是前置手续不全，流程上到不了咱们这里。

　　表格002，此类违法行为的处罚对象为其他建设工程建设单位，除《暂行规定》第十四条规定的十二类特殊建设工程外，其余按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程均为其他建设工程。

　　其他建设工程类别众多、工程规模差异较大，并且是对依法抽查不合格，不停止使用的处罚。抽查不合格说明存在违反国家工程建设消防技术标准的情况，故按照违反国家工程建设消防技术标准强制性条文及非强制性条文的条款数量，划分为从轻、一般、从重三个阶次。

　　举例说明，举某网吧（450平方米）装修完成后，建设单位组织相关责任单位进行竣工验收然后投用。同时，建设单位在5个工作日内在当地住建部门申报消防验收备案。

　　该项目被抽中验收，住建部门验收时发现存在存在违反国家工程建设消防技术标准的情况，如消火栓门开启角度不足，违反《消防给水及消火栓系统技术规范》GB50974-2014第12.3.10条第4款，室内消火栓联动测试水泵工作不正常，违反《消防给水及消火栓系统技术规范》GB50974-2014第13.2.6条；当即责令停止使用，并予以处罚。

　　表格003，此类违法行为的处罚对象还是建设单位，按照《暂行规定》第三十四条规定，其他建设工程竣工验收合格之日起五个工作日内，建设单位应当报消防设计审查验收主管部门备案。我们以单位是否按照住房和城乡建设主管部门规定时限改正情况，划分为从轻、一般、从重三个阶次。

　　表格004，此类违法行为的处罚对象为建设单位，降低消防技术标准设计、施工，说明存在违反国家工程建设消防技术标准的情况，我们按照违反强条文非强条文的条款数量，划分为从轻、一般、从重三个阶次。

　　表格005，此类违法行为的处罚对象为设计单位，不按照消防技术标准强制性要求进行消防设计，说明存在违反国家工程建设消防技术标准强制性条文的情况，我们按照违反国家工程建设消防技术标准强制性条文的条款数量，划分为从轻、一般、从重三个阶次，相对应罚款幅度按照法定罚款最高额度的30%以下、30%-70%、70%-100%划分为三个区间。

　　举个例子，省级住建部门在开展消防半年度消防设计抽查时，对设计审查合格的某项目发现其存在违反国家工程建设消防技术标准强制性条文6条，对应表格005属于从重处罚的情形，处罚区间在7至10万元之间。

　　表格006，此类违法行为的处罚对象为施工单位，不按照消防设计文件和消防技术标准施工，降低消防施工质量，说明存在不按照消防设计文件施工或违反国家工程建设消防技术标准的情况。

　　在实践中，不按照消防设计文件施工的情形难以进行简单的量化界定，所以我们主要从施工单位违反国家工程建设消防技术标准的情况来判别。

　　举个例子，某住宅小区有4栋住宅楼申报消防验收，当地住建部门组织现场验收评定时，发现其存在施工企业擅自降低消防施工质量。

　　经检查发现，该小区存在1号楼12、14层电缆桥架内防火封堵不到位的问题，违反了《建筑设计防火规范》GB50016-2014(2018版）第6.2.9条强制性条文相关规定。

　　应该如何去判别处罚的阶次呢？

　　我们倾向于同一个单体建筑，不应重复计算其违反消防技术标准条文的数量，即1号楼12、14层电缆桥架内防火封堵不到位违反《建筑设计防火规范》GB50016-2014(2018版）第6.2.9条强制性条文的情形视为一种违法情形。

　　但如果是如果是1号楼12、14层及4号楼14层均发现此类情形，则考虑按照建筑单体数量进行累加计算。

　　7.表格007，此类违法行为的处罚对象为监理单位，工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假，降低消防施工质量，就会存在违反国家工程建设消防技术标准的情况，我们按照违反国家工程建设消防技术标准强制性条文及带有“严禁”“必须”“应”“不应”“不得”要求的非强制性条文的条款数量，划分为从轻、一般、从重三个阶次，相对应罚款幅度按照法定罚款最高额度的30%以下、30%-70%、70%-100%划分为三个区间。（厅建设工程消防监管处 张润霖）